外商投資法：對外開放法律體系一次重構

　　張 銳 （作者系中國市場學會理事、經濟學教授）

　　由《外商投資法》取代“外資三法”，是我國對外開放法律體系的一次重構，對外商投資實行準入前國民待遇加負面清單管理制度，可視為《外商投資法》最高圭臬，我國對外商的優惠供給將由零敲碎打式的局部要素優惠供給升級為整體一致的制度優惠供給。

　　十三屆全國人大二次會議表決通過并將于明年施行的《中華人民共和國外商投資法》（下稱《外商投資法》）是我國加入世貿組織（WTO）以來對外開放領域一部最重要的法律。從去年底提交給全國人大，在不到三個月內三次審議，《外商投資法》創下了當代中國法制史上最快的立法速度紀錄，而這部新法也將從深度與廣度上大幅拓展與改善服務外商的營商環境，打造出我國高水平與全方位對外開放的強勁經濟肌體。

　　隨著開放型經濟新體制的構建及全面開放新格局的形成，原有的《中外合資經營企業法》、《外資企業法》和《中外合作經營企業法》（統稱“外資三法”）已很難適應現實。“外資三法”分別對應的不同外資組織形式，相應的政策存在明顯差別，因政策執行過程中的差異性還產生了不小的主觀隨意性，亟待有個基本法來整合與統一，以便于外商對法規的清晰認知，極大降低市場主體的非商業化交易成本。另外，“外資三法”中還有不少規定需要勘正，有些空白需要填充。可見，由《外商投資法》取代“外資三法”，是我國對外開放法律體系的一次重構。

　　憑借勞動力、土地、能源等廉價要素資源，過去這些年我國形成了吸引外資的傳統成本優勢，創造了一波顯著的對外開放紅利。只是，作為政策優惠供給，以往任何一種要素的提供都存在碎片化與特惠式傾向，主觀隨意性強，市場交易成本高。《外商投資法》頒布后，我國對外商的優惠供給將由零敲碎打式的局部要素優惠供給升級為整體一致的制度優惠供給，實踐過程中供給質量更穩定。

　　首先，制度優惠供給表現為外商取得了公平化的營商環境。對外商投資實行準入前國民待遇加負面清單管理制度，可視為《外商投資法》最高圭臬，這既確保了外商投資在企業設立、取得、擴大、管理、經營、運營、出售和其他處置等全生命周期過程享受不低于境內投資者及投資的待遇，大大提高了我國投資環境的開放度、透明度和可預期性。

　　其次，制度優惠供給表現為外商利益得到了全方位保護。《外商投資法》提出“依法保護外國投資者在中國境內的投資、收益和其他合法權益”，包括國家對外國投資者的投資不實行征收外國投資者在我國境內的出資、利潤、資本收益、資產處置所得、知識產權許可使用費、依法獲得的補償或者賠償等，可依法以人民幣或外匯自由匯入或匯出，保護外國投資者和外商投資企業的知識產權等。從投資到經營，從有形產品到無形服務，從生產所得到資本獲利，《外商投資法》構建起了對外商利益的立體性和無縫式保護與保障體系。

　　再次，制度優惠供給表現為對市場主導的法律化確認。《外商投資法》中大量內容涉及對外國投資者和外商投資企業行為的鼓勵與支持，但也有更多條款涉及政府監管行為的厘正與規范，甚至在許多規定上體現出顯著的去行政化、去主觀性傾向，更充分彰顯市場主導力量的作用。比如鼓勵基于自愿原則和商業規則開展技術合作，嚴禁行政機關及工作人員利用行政手段強制轉讓技術；提出沒有法律、行政法規依據，不得減損外商投資企業的合法權益或增加其義務以及不得設置市場準入和退出條件等；要求在特殊情況下國家為了公共利益需要對外國投資者的投資實行征收或征用必須依照法定程序。政府對外商的管理行為被系統性地納入了法制化軌道。

　　最后，制度優惠供給表現為對引資主體責任的懲戒性明確。在明確各級政府及有關部門當以便利、高效、透明的原則提高外商投資服務水平這個總體基調下，《外商投資法》對因強制性技術轉讓、違法違規設置市場準入和退出條件和干預外商投資企業正常生產經營活動、因國家利益和社會公共利益需要改變政策承諾、合同約定等給外商投資企業造成的損失，都做出了賠償或補償的規定，對政府有關部門人員在外商投資促進、保護和管理工作中濫用職權、玩忽職守、徇私舞弊的，提出須依法給予處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任。懲戒性法律規定可強力約束政府管理行為，構造了外商利益表達與權利維護的堅實屏障。

　　由于屬于基本法性質，《外商投資法》很多內容都是原則性或宏觀性規定，具體落地實施效果還需頒布相關實施條例與細則及清晰的司法解釋才可彰顯。具體說來，眼下至少有外商投資身份認定、港澳臺投資定性、地方政府的權限劃定、外商的司法救濟四個問題亟待廓清與明確。

　　《外商投資法》對外商投資給予了簡單的定義，即是指外國自然人、企業或其他組織直接或者間接在中國境內的投資活動，但組織主體是基于注冊地標準，還是基于實際控制標準？類似于某些企業為在規避國內外法律而設立的VIE結構實體從而形成的投資算不算外商投資？若根據“實際控制”來認定外商投資，則需制定明確標準，“其他組織”的表述也需具體化。

　　港澳臺都是中國的一部分，但又是單獨關稅區，因此，有必要繼《外商投資法》出臺后專門研究制定涉港澳臺投資的相關法律，或國務院通過行政法規作出說明，給港澳臺投資明確的導向與激勵。

　　《外商投資法》規定地方各級政府可在法定權限內制定外商投資促進政策，這符合國際慣例，但這樣的授權與賦能很可能會出現各自為政以及地方保護主義現象。因此，地方政府的政策促進范圍及幅度大小，需相關細則做出明確的補充規定與清晰指引。

　　為了確保外商主張與維護自身權利，《外商投資法》提出建立外商投資企業投訴工作機制，這種投訴處理機制是調解性質還是行政行為？是否其后可提出行政復議和行政訴訟？需要相關條例與細則作出說明與詮釋。

責任編輯：陳永樂