2019年2月25日，習近平總書記主持召開中央全面依法治國委員會第二次會議強調，“法治是最好的營商環境”，改革開放40年的經驗告訴我們，做好改革發展穩定各項工作離不開法治，改革開放越深入越要強調法治。

伴隨著營商環境的不斷優化，中國經濟正釋放出新的制度紅利。

“法治是最好的營商環境”

文/于興泉

“川廣者魚大，山高者木修”。如果把企業比作樹木，那么，良好的營商環境就是雨露和陽光。

什么是良好的營商環境?依據習近平總書記的講話，我們要“營造穩定公平透明、可預期的營商環境”，即穩定、公平、透明、可預期是良好營商環境的重要特征。這為我們營造良好營商環境指明了方向。

如何營造良好營商環境?法治不僅是良好營商環境的重要內涵，也是實現營商環境穩定、公平、透明、可預期的重要保障，因此，習近平總書記強調，“法治是最好的營商環境”。這為我們營造良好營商環境提供了具體路徑。

歲月不居，時節如流。人類歷史的車輪始終向前，社會環境是在不斷變化的，因此，優化營商環境永遠在路上，沒有休止符。

國家重視營商環境建設，利好政策頻頻出臺

社會主義市場經濟本質上應該是法治經濟。法治既是市場經濟的內在要求，也是其良性運行的根本保障。

近些年，我國對營商環境一直十分重視。

在改革開放過程中，我國出臺、修訂和完善了一系列有關市場經濟運行的法律法規，經濟社會活動的法治化水平顯著提升。黨的十八大以來，以習近平同志為核心的黨中央更是高度重視營商環境建設和優化。2015年，國務院印發了《關于推進國內貿易流通現代化建設法治化營商環境的意見》。2016年發布的《十三五規劃綱要》也對營商環境提出了明確要求，強調要完善法治化、國際化、便利化的營商環境，將法治化的營商環境列在了首位。

全國各地也紛紛出臺政策措施，聚焦改善營商環境，促進經濟轉型發展。

2016年11月，為推進產權保護法治化，中共中央、國務院發布了《關于完善產權保護制度依法保護產權的意見》。2018年底，《市場準入負面清單(2018年版)》公布，標志著我國開始全面實施市場準入負面清單制度，這是政府管理模式的一次根本性變革。將于2020年1月1日起施行的《外商投資法》，將進一步增進強跨國公司在中國發展的信心。

除了政府的重視，和一系列利好政策的出臺，近年來有多位企業家刑事案獲改判同樣傳遞出重要信號。

2018年5月31日，隨著最高人民法院審判長孫華璞手中的法槌落下，歷經十余年后，物美集團創始人張文中終于等來了公道。該案一度引發社會廣泛關注，張文中本人也獲得了大量中國企業家的支持。再審判決公布后，已經66歲的張文中說，“我感動，我感謝，我感恩，最高法再審本案的意義，不僅僅是還我清白，而是黨和國家對企業家群體的關注，是改革開放40年來推進依法治國的又一個新起點。”這次被最高院稱為具有標桿性意義的判決，是改革開放以來我國罕見的重大涉產權經濟案件平反。

改革從來不是一蹴而就、一帆風順的。可以說，企業家刑事錯案的發生正是發展進程中的曲折體現，它直接反映出對于財富、對法治、對民事糾紛與刑事犯罪的界限等觀念認識上的偏差。但這些案件的改判至少昭示了一點：法治在進步。

通過努力，近年中國在營商環境的完善方面已經取得很大進步，市場經濟快速發展、法治取得重大進展、對外開放程度加大……在日前由世界銀行發布的《2019年營商環境報告》中，中國營商環境的全球排名從第78位提升至第46位，大幅提升了32位!相關人員表示，中國在優化營商環境領域大步向前，中國實施改革的速度和成效令人驚嘆。

不過，實事求是地說，第46位的排位、加之全國各地并不平衡，中國營商環境仍然有著巨大的改進空間。當前我們還面臨著諸多的挑戰，比如營商制度建設不健全、政務服務水平有待提高、市場秩序還需要進一步規范。

這也從另一方面對營商環境提出了更高的要求。

營商環境的改進，我們依然在路上

雖然隨著中國全面推進依法治國，持續深化簡稱放權、放管結合、優化服務等改革，我們的營商環境有了明顯改進，可各種各樣的“玻璃門”“彈簧門”“旋轉門”依然存在，執法隨意、執法不公、執法不嚴等問題不可忽視。

2018年初，微博上、朋友圈里熱傳的一段視頻火了。視頻中，中誠信集團創始人、中國人民大學經濟研究所所長毛振華站在雪地中稱，自己投資的亞布力陽光度假村受到當地管委會包括“侵占土地”“強買強賣”等在內的侵害，他還說，“我有說錯的地方我負責”。這被輿論稱之為“2018年中國企業家的第一聲呼吁”，該事件很快跌入公共輿論場。黑龍江政府在48小時之內做出回應并提出處理意見，認定管委會存在缺乏法律法規意識、有關人員嚴重違紀違規、未正確履行協調職責3個問題，表示將對亞布力管委會負責人給予處分。隨后，毛振華在接受媒體采訪時表示“感謝黑龍江省委省政府主要領導對這件事情的高度重視”，并稱對投資黑龍江很有信心。

不過，并非每個類似的(事件)案件都能獲得迅速“回應”。

事實上，某些官員推諉或者不作為，讓百姓徘徊在“玻璃門”前，看似透明，卻始終推不開;某些政府官員弄權作威，通過行政干預等手段令一些事情辦到一半被推回來;還有些部門之間，對自身責任推來推去，像這類人為設置“彈簧門”、“旋轉門”的現象同樣不時見諸媒體。比如，有資料顯示，某市試點推進智慧停車解決“停車難”，某公司就遇到了“找公安推市政，找市政推綠化，找綠化推城管”的情形，結果，兩年時間過去，也沒能找到對口的管理部門辦理所需手續。

有些問題的解決，則與人們的認知和政府的政策導向密切相關，受歷史局限性影響。

2017年12月28日，最高法提出再審三大涉產權案件。

相對于張文中，顧雛軍不是一個“完美的受害人”：在改革過程中，受限于時代、制度和理念，存在著這樣、那樣的不規范，而這某種意義上恰恰是中國民營企業家的“標準像”。因此，該案成為了上至全國工商聯乃至全國政協，下至廣大企業家、尤其是民營企業家最為關注的案件。如何依法公正的評價這種企業的“不規范”，實現罪錯分明，不枉不縱，考驗著司法智慧，考驗著政府保護產權的政策決心，既不能脫離法律證據搞上綱上線，又不允許民營企業家去踩踏法律紅線。2019年4月10日，最高人民法院第一巡回法庭再審宣判顧雛軍虛報注冊資本罪、違規披露和不披露重要信息罪、挪用資金罪一案，法院撤銷部分原判，改判其有期徒刑五年。

事后，光明網評論員文章指出：從顧雛軍案公開庭審的過程可見，只要樹立牢固的產權觀念，只要堅持保護產權的相關法律規定及其司法原則，承認審判機關委托的國際會計師事務所所做的財產權屬關系的清理、查證及其證明，并依法承認財產權利人對自己財產的處分權和處置權，顧雛軍案的是非曲直就一目了然，并無可糾結之處。反過來說，如果財產權利人因為合法的投資活動、經營行為，其財產權屬就變得模糊，非涉權屬變動卻可能導致財產關系變化甚至可以被構以罪，那么，企業家的投資經營活動必受打擊，企業家也必以自我限制甚或停止投資和經營來應對此種不定預期。

顧雛軍案，是企業家和市場等待的重要信號，它的改判，背后的支撐邏輯實際上是“政策環境變了”。正如有專家所指出的，“顧雛軍案一個重要導火索是當年的‘郎顧之爭’，郎咸平就國有資產流失炮轟顧雛軍，所以當年給顧雛軍定罪可能是帶著保護國有資產的情緒、傾向的。最高法再審判決的法律適用更正確，在立場上則體現了保護民營企業合法權益，給企業家營造寬松、安全的經營環境的政策導向。”

顯然，這類涉營商環境問題，依賴于人們對一些問題的具體認知和政府的政策導向，需要在歷史發展進程中逐步解決。

本人在律師實際工作中，特別是近幾年接受委托辦理了大量與民營企業家有關的刑事案件，發現司法實踐中對民營企業家的合法權益保護，并不盡如人意，而且存在著嚴重侵犯企業家合法權益的現象。

我的一個涉嫌侵犯商業秘密罪的嫌疑人L是一位新型電化學產品技術經驗豐富的專家型人才，在自己的技術創新成果被其原單位注冊為專利后，憤而選擇了離開，并另立爐灶開辦企業，生產與原單位類似產品。隨后，其湖南的原單位將其告上了法庭，民事訴訟請求被駁回后，該公司又向當地公安機關報案，控告其侵犯商業秘密，公安機關以侵犯商業秘密罪將嫌疑人刑事拘留，既不準律師會見(后北京大成律師介入后，得以會見)，也不得取保候審。

原則上屬三年以下有期徒刑的經濟類犯罪案件，卻不能取保候審，該案中司法機關的若干執法不當行為，嚴重違背當前民營企業保護的司法精神。

我代理的山西省一個虛開增值稅專用發票案件中，一家在當地最大的房地產企業，在舉報索賄官員、曝光當地小產權房后，疑被打擊報復，遭遇了“體檢式偵查”。為了尋找該企業家的 “犯罪證據”，甚至重新調查該企業多年前一些已經解決的事情，并且，無任何正當理由不準律師會見，至本文發表前，投訴多個部門，未被準許會見在押犯罪嫌疑人。

企業家被刑事拘留后，不論涉嫌罪行證據是否確鑿、罪行是否輕重，均不得取保候審，幾乎完全喪失了對企業經營管理的控制權。鑒于多數民營企業實際上還是家族管理占多數的特點，老板被抓，企業正常運營瞬間“崩潰”，隨之到來的民事訴訟，超限額查封扣押，導致財產流失。除了會見難、取保候審難，及公權力使用不當，還存在窮盡一切手段追究企業家原罪的現象，八九年前的已決案件也深挖重新調查。

不得不說，執法環節中的一些突出問題，仍是阻礙優化營商環境的“軟肋”和“硬傷”，使市場生態遭到嚴重破壞。這些問題已經成為我們經濟社會發展的絆腳石、攔路虎，亟需刀刃向內、對癥下藥、刮骨療毒。

如何依托法治，優化我們的營商環境

打造良好營商環境是一項系統工程，頭緒多、任務重、牽扯面廣，不能眉毛胡子一把抓，應提綱挈領、抓住關鍵。我們應當把主要著力點放在制度環境的完善和維護上，健全法規制度、標準體系，加強社會信用體系建設，加強普法工作，做到有法可依、有章可循，織密織牢市場運行的制度規范。

首先，應當平等保護各類市場主體產權和合法權益。所謂“有恒產者有恒心”，企業的發展壯大必須有法治的保障，保障其財產權、知識產權不受其他主體的侵犯，更重要的是要保障財產權、知識產權不受公權力的侵犯。

可喜的是，這方面我們一直在努力和進步。2014年10月，黨的十八屆四中全會已明確提出要“健全以公平為核心原則的產權保護制度，加強對各種所有制經濟組織和自然人財產權的保護，清理有違公平的法律法規條款”。除了對非公有制經濟的保護，即將實施的《外商投資法》已經明確，對內外資企業實施平等保護，“外商投資準入負面清單以外的領域，按照內外資一致的原則實施管理”。為保障各類市場主體公平參與競爭，激發市場活力：我國首條民資控股高鐵開始建設，中國聯通打響央企混改“第一槍”，油氣銷售領域發力混改……民營企業的行業壁壘正一步步減少。

其次，政府和市場的邊界應當更加“涇渭分明”。法治清晰劃分政府與市場的界限，清晰劃分政府與市場的職責，有助于使營商主體獲得更廣闊的發展空間，享受應有的服務。政府與市場的關系應當是：政府應當在市場失靈，即市場自身無法調節的地方存在;而且政府干預只是為了解決市場失靈問題，促進市場更好地發揮自我調節作用而不是替代市場。法治的依法行政原則目的即在于限定政府的邊界，法治的私法自治原則目的即在于保障營商主體的市場自由。

黨的十八大以來，我們順應社會主要矛盾的變化和全面深化改革開放的要求，加快市場經濟領域有關法律法規“立改廢釋”，讓政府和市場的邊界變得越發“涇渭分明”，這使得社會經濟關系調節變得更加有法可依。

再者，就是從制定良法、嚴格執法和公正司法幾個方面同步發力，促進營商環境改善。

制定良法，為良好營商環境創造制度基礎。依法治國，用于治理的法首先應當是良法。應當針對營商的難題和制約因素，以平等保護、促進企業發展、提高投資效率的立法理念，持續完善制度立法。比如，針對企業融資難的問題，進一步完善融資擔保法律方式，完善企業發行債券制度，便利企業以各種方式融資。

嚴格執法，實現善治，為良好營商環境創造執法環境。政府要加強依法行政，盡量減少對市場主體經濟運營的直接干預，應當以法律手段管理經濟活動，不再去做政府不該做的事，嚴防執法擾企;另外，在行政執法過程中，應明晰執法主體的權限、職責、程序、任務，將行政執法工作公開化，增強執法工作的透明度，實行執法工作的責任化，貫徹考核獎懲制度、執法錯案追究責任制度，嚴格執法責任，有效防止錯誤的執法損害企業發展的積極性。還有就是，政府公共服務不能缺位，政府應積極健全和提高自身公共治理能力，為企業提供創業指導、信息服務、人才引進等方面的服務;加強對企業的引導，引導企業向專業化、現代化、規模化方向發展。

公正司法，為良好營商環境創造司法環境。目前，中國處于社會轉型期，新時代，新氣象，類型多樣、趨于復雜的各類矛盾，賦予了我們新使命。在這種情況下，國家必須提高運用法治方式解決問題的能力，以法治思維化解矛盾，使法律成為社會關系主要調節器之一深入到社會生活的方方面面。在法治框架下，竭盡全力保證公正司法，推行司法公開，提高司法公信力，在司法活動的過程和結果中體現公平、平等、正義的精神，以創造公正、嚴明的法治環境。應當明確，司法公正既是良法得到善治的基本要求，同時也是依法治國的基本底線，公正的司法活動是解決社會糾紛、維護社會秩序、保障社會公正的最后一道關口，司法公正是突出法治核心價值的要求。針對當前依然存在的侵犯企業財產權、知識產權以及損害民營企業聲譽、企業家人身財產安全的違法行為，應通過公正司法，盡力保護企業合法權益。同時，在司法活動中，要最大限度減少對涉案企業的正常生產經營活動帶來不利影響，以高效司法減少糾紛主體的訴累。

針對多年來本人執業過程中遇到的有關企業家權益保護的具體問題，本人還有以下建議。

(1)建議企業建立重大事項咨詢專業律師制度。隨著依法治國戰略的持續推進，律師在法治中國建設事業中將扮演起越來越重要的角色，建議企業將法律事務交由專業律師處理，由“專業的人做專業的事”。企業家們應該分清“律師”與“專業律師”的作用、界限。

(2)對于符合一定條件的實體企業(比如就業人數、利稅、特殊行業、社會貢獻等方面較突出)，負責人涉嫌經濟類犯罪的，司法部門應給予法律政策性的保護。

徹底改變羈押為主、取保為輔的做法，推行取保優先、羈押例外的原則。

(3)建立對于特殊專業人才的保護制度。特殊專業人才一旦受到打壓，受到損失的不止是他本人，對整個行業和社會都是一種損失。為最大可能地發揮這類專業人才的才能，有必要對這類人群實施特殊的法律保護制度。

()在司法實踐中，司法機關應該主動靈活推行實質上的原罪赦免。對于中國的企業而言，特別是一些改革開放初期成長起來的企業，“商業原罪”是確實存在的。在當時復雜的社會形勢下，企業想要實現跨越式發展，必然要采取一些突破常規的做法和手段。不可否認，這些“做法和手段”很多時候都是有悖于現代商業道德，甚至是違背當時的法律的，比如，依靠價值市場信息不對稱欺騙消費者，以犧牲環境積累資本，等等。不過，在特殊的時代背景下，許多“商業原罪”現在看來并非是不可原諒的罪過。畢竟，正是這群打破了舊規則的人，推動了整個社會經濟的進步。當然，“商業原罪”并非企業作惡的遮羞布，但視具體情況主動靈活推行實質上的原罪赦免，確實可能有助于營造更好的營商環境。

“水深魚極樂，林茂鳥知歸。”依靠法治，營造更好的營商環境，是發展民營經濟，喚醒經濟高質量發展“千帆競發、百舸爭流”生動場景的最佳途徑。

(作者簡介：于興泉，北京大成律師事務所高級合伙人，刑事與爭議解決部副主任，大成單位犯罪研究中心主任)